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25 marzo, 2020 Traducci贸n al Espa帽ol de un texto sobre pol铆ticas migratorias
25 marzo, 2020 Traducci贸n al Espa帽ol de un texto sobre pol铆ticas migratorias

驴Viola la pol铆tica migratoria de la UE las leyes sobre contrataci贸n p煤blica?

Traducci贸n a Espa帽ol del art铆culo 芦Does the EU violate public procurement law in its external migration policy?禄 , escrito por Thomas Spijkerboer & Elies Steyger.

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Traducci贸n a Espa帽ol del art铆culo 芦Does the EU violate public procurement law in its external migration policy?禄, escrito por Thomas Spijkerboer & Elies Steyger y publicado originalmente en Ingl茅s en: http://eumigrationlawblog.eu/does-the-eu-violate-public-procurement-law-in-its-external-migration-policy/
Explicaci贸n de 5 proyectos de los fondos europeos para migraci贸n: registros civiles y anacardos en Mal铆, repatriaci贸n en Libia, barcos en Turqu铆a y refugiados en Siria.

* * *

 

Elies Steyger es profesor de derecho administrativo europeo en la Vrije Universiteit de Amsterdam. Thomas Spijkerboer es profesor de derecho de la migraci贸n en la Vrije Universiteit de Amsterdam y Raoul Wallenberg es profesor visitante de derechos humanos y derecho humanitario en la Universidad de Lund; su investigaci贸n para este art铆culo fue financiada por la Fundaci贸n Marianne y Marcus Wallenberg

En 2014-2015, la Uni贸n Europea adopt贸 tres medidas financieras para cooperar con los pa铆ses vecinos en el 谩mbito de la pol铆tica de migraci贸n. En julio de 2019, el Fondo Fiduciario para responder a la crisis de Siria, tambi茅n llamado el Fondo Madad, ten铆a un valor total de 1.800 millones de euros; el Fondo Fiduciario de Emergencia de la Uni贸n Europea para la estabilidad y el tratamiento de las causas fundamentales de la migraci贸n irregular y de las personas desplazadas en 脕frica cost贸 4.600 millones de euros y el Centro de Refugiados en Turqu铆a 5.600 millones de euros. Los fondos europeos de migraci贸n exterior est谩n sujetos a las normas ordinarias de contrataci贸n p煤blica a las que est谩n sujetos tanto los Estados miembros como las propias instituciones de la UE. Esto requiere procedimientos abiertos, transparentes y objetivos para abrir los mercados de contratos p煤blicos, estimulando la competencia y, por tanto, la calidad de los contratistas y el gasto adecuado del dinero p煤blico.

Sin embargo, para los proyectos ejecutados mediante estas medidas financieras, a menudo no hay una competencia abierta. En cambio, los posibles asociados en la ejecuci贸n se帽alan sus proyectos a la atenci贸n de las delegaciones de la Uni贸n Europea en el pa铆s en cuesti贸n y de la Comisi贸n Europea. Estos llevan a cabo un primer escrutinio de los proyectos potenciales. Posteriormente, un grupo oficioso de expertos lleva a cabo un examen de las propuestas de proyecto. De fondo, hay una negociaci贸n en curso entre la Comisi贸n, los Estados miembros de la UE, el tercer pa铆s implicado y a veces el posible socio de ejecuci贸n. En palabras de la Tribunal de Cuentas Europeo: la selecci贸n de los proyectos 芦no es totalmente coherente y clara禄. Otros lo han llamado 芦opaco禄.

A la luz de estas preocupaciones sobre la transparencia de la forma en que se gastan los fondos p煤blicos, hemos analizado en un art铆culo publicado en European Papers sobre la relaci贸n entre los gastos con cargo a los fondos de migraci贸n y la legislaci贸n europea sobre contrataci贸n p煤blica.

Ley de contrataci贸n p煤blica

El derecho de la contrataci贸n p煤blica tiene por objeto hacer que la adjudicaci贸n de contratos p煤blicos se ajuste a los principios del TFUE, en particular a la libre circulaci贸n de mercanc铆as, la libertad de establecimiento y la libertad de prestaci贸n de servicios, as铆 como a los principios que de ello se derivan, como la igualdad de trato, la no discriminaci贸n, el reconocimiento mutuo, la proporcionalidad y la transparencia. Estimula la competencia y el gasto adecuado del dinero p煤blico. A continuaci贸n, nos referiremos indistintamente tanto a las directivas sobre contrataci贸n p煤blica (dirigidas a los Estados miembros) como a los reglamentos (aplicables a las instituciones de la UE), por razones que explicaremos el art铆culo completo.

Hay varias excepciones espec铆ficas en el deber de utilizar procedimientos de contrataci贸n p煤blica completos. Las siguientes excepciones son pertinentes para nuestro contexto:

  1. Para situaciones de emergencia: El art铆culo 32.2, apartado c), de la Directiva 2014/24 y los art铆culos 90 y 154 del Reglamento 1268/2012 permiten procedimientos de adquisici贸n simplificados si es necesario por razones de urgencia.
  2. El art铆culo 190.4 del Reglamento 966/2012 exime a las operaciones de protecci贸n civil y a las operaciones humanitarias en el 谩mbito de la acci贸n exterior.
  3. Si el poder adjudicador adjudica un contrato a otro poder adjudicador sobre la base de un derecho exclusivo del que goza en virtud de una ley, no es necesario que se realice ninguna contrataci贸n (art铆culo 11 de la Directiva 2014/24). Estos contratos p煤blicos solo se autorizan cuando el poder adjudicador ejerce sobre la persona jur铆dica en cuesti贸n un control similar al que ejerce sobre sus propios departamentos, y m谩s del 80 % de las actividades de la persona jur铆dica controlada se llevan a cabo en el desempe帽o de las tareas que le ha encomendado el poder adjudicador que la controla (art铆culo 12 de la Directiva 2014/24).
  4. Cuando las obras, los suministros o los servicios solo pueden ser suministrados por un operador econ贸mico determinado por un n煤mero restringido de razones 鈥攅ntre otras cuando no hay competencia por razones t茅cnicas鈥, no es necesario seguir un procedimiento de contrataci贸n p煤blica (art铆culo 32, apartado 2, letra b) de la Directiva 2014/24).

La excepci贸n de la crisis en el Fondo Fiduciario para 脕frica

El Art铆culo 3 Decisi贸n C(2015) 7293 de 20 de octubre de 2015 declara una crisis en todos los pa铆ses cubiertos por el Fondo Fiduciario de la Uni贸n Europea para 脕frica durante la vigencia del Fondo Fiduciario en el sentido del Art铆culo 190(2) del Reglamento 1268/2012. El art铆culo 10 del Acuerdo constitutivo por el que se establece el Fondo fiduciario de emergencia de la Uni贸n Europea para 脕frica estipula que 芦dado el objetivo del Fondo Fiduciario en una situaci贸n de crisis y posterior a una crisis, se utilizar谩n procedimientos flexibles y adecuados al entorno local para garantizar que el Fondo sea eficaz y tenga capacidad de respuesta禄.

El art铆culo 10 del Acuerdo Constitutivo por el que se establece el Fondo Madad para Siria, contiene la misma disposici贸n. No cabe duda de la existencia de una crisis en ese contexto; adem谩s, los proyectos financiados por el Fondo Madad tambi茅n est谩n cubiertos por la excepci贸n humanitaria a la contrataci贸n p煤blica.

Sin embargo, en el caso del Fondo Fiduciario para 脕frica, la Decisi贸n C(2015) 7293 del art铆culo 3, de 20 de octubre de 2015, no justifica por qu茅 se producir铆a una situaci贸n de crisis en los 26 pa铆ses abarcados por el Fondo. Esto por s铆 solo ya es motivo suficiente para dudar de la compatibilidad de esta disposici贸n con la excepci贸n de emergencia.

Es concebible que haya una crisis en todo un pa铆s en particular, como el Sud谩n del Sur. Adem谩s, la presencia de una fuerza de la ONU en Mal铆 podr铆a ser motivo para argumentar que hay, o hubo en un momento dado, una situaci贸n de crisis en el norte de Mal铆. En tales situaciones, es concebible que la Comisi贸n Europea pueda establecer que la situaci贸n es tan urgente que la contrataci贸n p煤blica obstaculizar铆a una respuesta eficaz a la situaci贸n. Eso tendr铆a que ser corroborado en los casos pertinentes.

Sin embargo, es descabellado afirmar que existe una crisis que hace imposible la adquisici贸n en pa铆ses estables como Ghana, Marruecos o Kenya. A continuaci贸n, abordaremos dos proyectos a largo plazo en Mal铆. Por consiguiente, la disposici贸n de la Decisi贸n C(2015) 7293 del art铆culo 3, de 20 de octubre de 2015, es incompatible con el derecho europeo por dos razones.

  • En primer lugar, no se aduce ning煤n motivo que demuestre que existe una crisis en los 26 pa铆ses africanos durante todo el per铆odo de vigencia del Fondo Fiduciario.
  • En segundo lugar, el car谩cter general de la excepci贸n hace que la disposici贸n sea evidentemente demasiado amplia. Si bien es concebible que en el caso de proyectos particulares se pueda establecer que la situaci贸n es tan urgente que prevalece sobre los intereses atendidos con los procedimientos de contrataci贸n p煤blica, la excepci贸n general es desproporcionada.

Cinco proyectos

Para tener una idea de las cuestiones de contrataci贸n p煤blica que est谩n en juego en los fondos europeos de migraci贸n, hemos examinado cinco proyectos individuales.

1.   Registros civiles en Mal铆

Un proyecto relativo a registros civiles en Mal铆 asciende a 25 millones de euros. El objetivo es dotar a Mal铆 de un registro civil digitalizado que est茅 vinculado a una base de datos biom茅tricos, a fin de asegurar la identidad de la poblaci贸n y ser accesible para otros usuarios gubernamentales. El proyecto se ejecuta mediante un contrato con Civipol (la empresa de consultor铆a y servicios del Ministerio del Interior franc茅s), que firm贸 un subcontrato con la agencia de desarrollo belga Enabel. Trabajar谩n en colaboraci贸n con la Comunidad de Sant’Egidio (una comunidad cristiana de laicos). No hay pruebas de que esos contratos hayan sido objeto de contrataci贸n p煤blica. Adem谩s, no hay indicios de que la adquisici贸n de equipo y servicios de tecnolog铆a de la informaci贸n en el proyecto haya sido objeto de adquisici贸n. No hay razones para creer que la excepci贸n de emergencia se aplique porque se trata de un proyecto a largo plazo. Una excepci贸n que bien puede aplicarse se refiere a las autoridades p煤blicas de Mal铆 que participan en el proyecto. Ejercen un derecho exclusivo del que gozan en virtud de una ley. Por lo dem谩s, seg煤n la informaci贸n disponible, parece que la ejecuci贸n del proyecto no se ajust贸 a la ley europea de contrataci贸n p煤blica.

2.   Anacardos en Mal铆

Un proyecto destinado a mejorar el sector del anacardo en Mal铆 asciende a 14 millones de euros. Su objetivo es reducir las causas fundamentales de la emigraci贸n mediante el aumento de las oportunidades econ贸micas y de empleo, as铆 como de la seguridad alimentaria, a trav茅s de la mejora de la producci贸n, la comercializaci贸n y el procesamiento del anacardo y sus productos. Se lleva a cabo mediante una gesti贸n indirecta por parte de la Agencia Espa帽ola de Cooperaci贸n Internacional para el Desarrollo (AECID). La AECID concluy贸 un subcontrato con el Ministerio de Desarrollo Rural de Mal铆. La AECID y el Ministerio firmaron acuerdos de asociaci贸n con otros socios, en particular con TRAGSA (una empresa p煤blica espa帽ola), ONG internacionales y sus socios locales, y otras instituciones p煤blicas y privadas. Las adquisiciones para la subcontrataci贸n no se mencionan en el documento que hemos visto. El proyecto no est谩 cubierto por la excepci贸n de emergencia a la contrataci贸n p煤blica, ya que se trata de un proyecto est谩ndar de ayuda al desarrollo. Sin embargo, dado que la agencia espa帽ola de desarrollo AECID est谩 ejecutando el programa mediante gesti贸n indirecta, probablemente pueda adjudicar contratos a TRAGSA sobre la base de la excepci贸n de derecho exclusivo mencionada anteriormente. Adem谩s, el subcontrato con el Ministerio de Desarrollo Rural de Mal铆 puede estar sujeto a la misma excepci贸n debido al derecho exclusivo del que puede gozar el Ministerio en virtud de una ley maliense. Para otros contratos (los que se realizan con ONG internacionales y sus socios locales, organizaciones profesionales y otros socios) se aplica la ley normal de contrataci贸n p煤blica. La informaci贸n disponible no permite saber si se han seguido o no en este proyecto.

3.   Libia

Un proyecto de apoyo a la protecci贸n y a la ayuda humanitaria para la repatriaci贸n de migrantes vulnerables en Libia asciende a 20 millones de euros. Las actividades concretas son: equipar a los funcionarios del Servicio de Guardacostas y Seguridad Portuaria de Libia; mejorar la capacidad de gesti贸n y el nivel de vida en los centros de detenci贸n de migrantes de Libia; la repatriaci贸n de los migrantes detenidos; la reuni贸n, la presentaci贸n de informes y la difusi贸n de datos sobre los migrantes en Libia. El proyecto se ejecutar谩 mediante una gesti贸n indirecta por parte de la OIM para un componente de 16,8 millones de euros, y mediante una gesti贸n directa en forma de subvenciones a organizaciones de la sociedad civil para un fondo de protecci贸n de 3 millones de euros. Se argumenta que la OIM est谩 bien situada para gestionar el proyecto, y para el componente de repatriaci贸n, se dice que es la 煤nica organizaci贸n capaz de realizar este tipo de intervenciones en Libia en ese momento. Para las subvenciones que se concedan para el fondo de protecci贸n, la ficha de acci贸n establece criterios.

El hecho de que la excepci贸n de emergencia o humanitaria a la contrataci贸n p煤blica se aplique para equipar a la Guardia Costera de Libia est谩 entrelazado con la evaluaci贸n de estas actividades. Si uno est谩 de acuerdo en que se trata de una actividad humanitaria, es por lo tanto urgente. Si uno est谩 de acuerdo con la cr铆tica sosteniendo que estas actividades constituyen un control fronterizo europeo externalizado que ayuda y asiste al trato inhumano por parte de la guardia costera libia y otros, no pueden beneficiarse de la excepci贸n humanitaria a las adquisiciones; y las actividades tampoco pueden beneficiarse de la excepci贸n de emergencia porque las actividades que no deber铆an emprenderse en absoluto tampoco tienen que emprenderse con urgencia.

Para las actividades de repatriaci贸n, si aceptamos la afirmaci贸n f谩ctica de que actualmente solo la OIM puede llevar a cabo este proyecto, entonces se aplica la excepci贸n correspondiente. Adem谩s, la excepci贸n de emergencia puede aplicarse porque las condiciones a las que est谩n expuestos los migrantes en Libia son tan graves que es urgente sacar a la gente del pa铆s. En cuanto a las actividades de reuni贸n de datos, parece muy dif铆cil sostener que no se requiere ninguna adquisici贸n p煤blica, ya que no parece aplicable ninguna excepci贸n. Un enfoque obvio parecer铆a ser el de dividir el contrato y utilizar un procedimiento de contrataci贸n p煤blica para las actividades de reuni贸n de datos.

4.   Turqu铆a: barcos de la Guardia Costera

Un cuarto proyecto tiene como objetivo aumentar la capacidad de la Guardia Costera turca para llevar a cabo operaciones de b煤squeda y rescate y tiene un presupuesto de 20 millones de euros. Su principal componente ha sido la provisi贸n de seisbarcos guardacostas construidos por el astillero de defensa de propiedad holandesa Damen Antalya, mientras que tambi茅n se dieron otras formas de entrenamiento y apoyo. El proyecto se ha ejecutado mediante una gesti贸n indirecta por parte de la OIM. Los documentos sobre este proyecto no invocan ninguna excepci贸n a la ley de contrataci贸n p煤blica, y tales excepciones tampoco parecen ser aplicables.

La OIM de Ankara nos ha informado que la OIM envi贸 una propuesta con el proyecto y que fue elegida para ejecutarlo. La OIM declar贸 que ha aplicado sus procedimientos normales de adquisici贸n y opt贸 por el Damen Antalya porque hizo los barcos adecuados y su ubicaci贸n facilit贸 la cooperaci贸n con la Guardia Costera turca y la OIM en Ankara. Nuestra petici贸n escrita de que se nos mostrara la licitaci贸n de los barcos se qued贸 sin respuesta. Por lo tanto, parece que se presumi贸 que la ley de contrataci贸n p煤blica era aplicable y se aplic贸, pero esto no es transparente.

5.   Refugiados sirios

El proyecto 芦Mejorar las condiciones escolares, el acceso a las oportunidades econ贸micas, la administraci贸n local, la cohesi贸n social y la facilitaci贸n del di谩logo para los refugiados, los desplazados internos y las comunidades de acogida禄, destinado al Iraq, el L铆bano, Jordania y Turqu铆a, asciende a 74,6 millones de euros, de los cuales en octubre de 2018 se hab铆an desembolsado 49,7 millones de euros. El proyecto ha sido aprobado como parte de una ficha de acci贸n multiproyecto con un presupuesto total de 128 millones de euros. El socio principal del proyecto es la GIZ (la agencia de desarrollo alemana), en asociaci贸n con Expertise France (la agencia p煤blica francesa de cooperaci贸n internacional) y la AECID. El proyecto consiste en mejorar los servicios sociales b谩sicos para los desplazados internos (en el Iraq), los refugiados y las poblaciones locales. Se hace hincapi茅 en la educaci贸n, incluyendo la adquisici贸n de autobuses escolares. Una caracter铆stica importante es la asistencia conjunta a los refugiados y a las comunidades locales, y facilitar su integraci贸n mediante, entre otras cosas, centros comunitarios que ofrezcan capacitaci贸n, asesoramiento y orientaci贸n.

Evidentemente, este proyecto est谩 exento de la contrataci贸n p煤blica sobre la base de la excepci贸n para las operaciones humanitarias en el 谩mbito de la acci贸n exterior. No tenemos informaci贸n sobre si se utilizaron de todos modos los procedimientos de contrataci贸n p煤blica. Un contrato de suministro de autobuses escolares, o un contrato de servicios de capacitaci贸n, podr铆a dar lugar a mejores resultados, as铆 como a una mayor transparencia. En todas las situaciones, queda por ver si el valor de los contratos individuales requerir铆a la contrataci贸n p煤blica.

Conclusi贸n

Al examinar la compatibilidad de los gastos de los tres fondos con la ley de contrataci贸n p煤blica, surge un cuadro mixto. La exenci贸n total de los gastos del Fondo Fiduciario de la Uni贸n Europea para 脕frica de la legislaci贸n sobre contrataci贸n p煤blica es incompatible con la legislaci贸n de la Uni贸n Europea, tanto porque no se dan motivos para declarar una crisis en los 26 pa铆ses africanos afectados, como porque para la mayor铆a de esos pa铆ses esto es inveros铆mil. Por otra parte, los proyectos de ayuda humanitaria est谩n exentos de la ley de contrataci贸n p煤blica (como en el proyecto del Fondo Madad). Adem谩s, las excepciones m谩s espec铆ficas para las empresas p煤blicas, para los derechos exclusivos (los dos proyectos en Mal铆) y para las organizaciones con capacidades 煤nicas (OIM en Libia) parecen aplicarse en algunos casos. Si se han realizado compras p煤blicas, y en caso afirmativo c贸mo, no siempre es transparente.

Desde la perspectiva del derecho de migraci贸n, la dependencia superficial de la noci贸n de emergencia encaja con una tendencia m谩s general sobre el terreno a considerar inaplicables las reglas, normas y procedimientos ordinarios debido a una supuesta emergencia. Desde la perspectiva de la legislaci贸n sobre contrataci贸n p煤blica, es notable que la legislaci贸n europea sobre contrataci贸n p煤blica no est茅 bien integrada en la pol铆tica de migraci贸n exterior. Esto lleva a una situaci贸n en la que el gasto de miles de millones de euros es vulnerable a las impugnaciones pol铆ticas, as铆 como a las impugnaciones jur铆dicas de las partes cuyos intereses pueden haberse visto perjudicados por la no aplicaci贸n de los procedimientos de contrataci贸n p煤blica.

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[Nota del Traductor Jurado]

Traducciones Juradas en Turqu铆a, Siria, Libia y Mal铆

Las Traducciones Juradas, como parte integral de la seguridad jur铆dica inherente al derecho internacional p煤blico, son fundamentales dentro de las pol铆ticas migratorias de la Uni贸n Europea. A pesar de no estar sujetas a una norma com煤n, toda Traducci贸n Jurada emitida en un pa铆s conforme a su procedimiento nacional, es aceptada y despliega todos sus efectos jur铆dicos en el resto de pa铆ses. En el caso de pa铆ses occidentales o europeos nunca hay problema, pero 驴qu茅 ocurre m谩s all谩, en pa铆ses como Turqu铆a, Siria, Libia o Mali…?

En Turqu铆a el idioma oficial es el Turco, hablado por la gran mayor铆a de la poblaci贸n, a pesar de que existen dialectos del kurdo, zaza y otros idiomas cauc谩sicos. Hacer una Traducci贸n Jurada Turco-Espa帽ol en Turqu铆a es complicado, ya que el traductor debe acudir a legalizar su firma ante notario y luego apostillar la legalizaci贸n notarial ante la Subdelegaci贸n del Gobierno turco en Turqu铆a. Por eso en la mayor铆a de ocasiones, las traducciones juradas de turco se hacen en Espa帽a, donde existe un (un 煤nico) Traductor Jurado Oficial de Turco registrado ante el MAEC.

En Siria, Libia y Mal铆, el idioma predominante es el 脕rabe. A pesar de existir lenguas y dialectos locales, sobre todo en Mali, donde tambi茅n se habla Franc茅s, el Arabe es el idioma oficial de Siria y Libia. En este caso el problema es menor, ya que existen muchos Traductores Jurados de 脕rabe. 

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