¿Viola la política migratoria de la UE las leyes sobre contratación pública?

Traducción a Español del artículo «Does the EU violate public procurement law in its external migration policy?», escrito por Thomas Spijkerboer & Elies Steyger y publicado originalmente en Inglés en: http://eumigrationlawblog.eu/does-the-eu-violate-public-procurement-law-in-its-external-migration-policy/
Explicación de 5 proyectos de los fondos europeos para migración: registros civiles y anacardos en Malí, repatriación en Libia, barcos en Turquía y refugiados en Siria.

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Elies Steyger es profesor de derecho administrativo europeo en la Vrije Universiteit de Amsterdam. Thomas Spijkerboer es profesor de derecho de la migración en la Vrije Universiteit de Amsterdam y Raoul Wallenberg es profesor visitante de derechos humanos y derecho humanitario en la Universidad de Lund; su investigación para este artículo fue financiada por la Fundación Marianne y Marcus Wallenberg

En 2014-2015, la Unión Europea adoptó tres medidas financieras para cooperar con los países vecinos en el ámbito de la política de migración. En julio de 2019, el Fondo Fiduciario para responder a la crisis de Siria, también llamado el Fondo Madad, tenía un valor total de 1.800 millones de euros; el Fondo Fiduciario de Emergencia de la Unión Europea para la estabilidad y el tratamiento de las causas fundamentales de la migración irregular y de las personas desplazadas en África costó 4.600 millones de euros y el Centro de Refugiados en Turquía 5.600 millones de euros. Los fondos europeos de migración exterior están sujetos a las normas ordinarias de contratación pública a las que están sujetos tanto los Estados miembros como las propias instituciones de la UE. Esto requiere procedimientos abiertos, transparentes y objetivos para abrir los mercados de contratos públicos, estimulando la competencia y, por tanto, la calidad de los contratistas y el gasto adecuado del dinero público.

Sin embargo, para los proyectos ejecutados mediante estas medidas financieras, a menudo no hay una competencia abierta. En cambio, los posibles asociados en la ejecución señalan sus proyectos a la atención de las delegaciones de la Unión Europea en el país en cuestión y de la Comisión Europea. Estos llevan a cabo un primer escrutinio de los proyectos potenciales. Posteriormente, un grupo oficioso de expertos lleva a cabo un examen de las propuestas de proyecto. De fondo, hay una negociación en curso entre la Comisión, los Estados miembros de la UE, el tercer país implicado y a veces el posible socio de ejecución. En palabras de la Tribunal de Cuentas Europeo: la selección de los proyectos «no es totalmente coherente y clara». Otros lo han llamado «opaco».

A la luz de estas preocupaciones sobre la transparencia de la forma en que se gastan los fondos públicos, hemos analizado en un artículo publicado en European Papers sobre la relación entre los gastos con cargo a los fondos de migración y la legislación europea sobre contratación pública.

Ley de contratación pública

El derecho de la contratación pública tiene por objeto hacer que la adjudicación de contratos públicos se ajuste a los principios del TFUE, en particular a la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libertad de prestación de servicios, así como a los principios que de ello se derivan, como la igualdad de trato, la no discriminación, el reconocimiento mutuo, la proporcionalidad y la transparencia. Estimula la competencia y el gasto adecuado del dinero público. A continuación, nos referiremos indistintamente tanto a las directivas sobre contratación pública (dirigidas a los Estados miembros) como a los reglamentos (aplicables a las instituciones de la UE), por razones que explicaremos el artículo completo.

Hay varias excepciones específicas en el deber de utilizar procedimientos de contratación pública completos. Las siguientes excepciones son pertinentes para nuestro contexto:

1. Para situaciones de emergencia: El artículo 32.2, apartado c), de la Directiva 2014/24 y los artículos 90 y 154 del Reglamento 1268/2012 permiten procedimientos de adquisición simplificados si es necesario por razones de urgencia.
2. El artículo 190.4 del Reglamento 966/2012 exime a las operaciones de protección civil y a las operaciones humanitarias en el ámbito de la acción exterior.
3. Si el poder adjudicador adjudica un contrato a otro poder adjudicador sobre la base de un derecho exclusivo del que goza en virtud de una ley, no es necesario que se realice ninguna contratación (artículo 11 de la Directiva 2014/24). Estos contratos públicos solo se autorizan cuando el poder adjudicador ejerce sobre la persona jurídica en cuestión un control similar al que ejerce sobre sus propios departamentos, y más del 80 % de las actividades de la persona jurídica controlada se llevan a cabo en el desempeño de las tareas que le ha encomendado el poder adjudicador que la controla (artículo 12 de la Directiva 2014/24).
4. Cuando las obras, los suministros o los servicios solo pueden ser suministrados por un operador económico determinado por un número restringido de razones —entre otras cuando no hay competencia por razones técnicas—, no es necesario seguir un procedimiento de contratación pública (artículo 32, apartado 2, letra b) de la Directiva 2014/24).

La excepción de la crisis en el Fondo Fiduciario para África

El Artículo 3 Decisión C(2015) 7293 de 20 de octubre de 2015 declara una crisis en todos los países cubiertos por el Fondo Fiduciario de la Unión Europea para África durante la vigencia del Fondo Fiduciario en el sentido del Artículo 190(2) del Reglamento 1268/2012. El artículo 10 del Acuerdo constitutivo por el que se establece el Fondo fiduciario de emergencia de la Unión Europea para África estipula que «dado el objetivo del Fondo Fiduciario en una situación de crisis y posterior a una crisis, se utilizarán procedimientos flexibles y adecuados al entorno local para garantizar que el Fondo sea eficaz y tenga capacidad de respuesta».

El artículo 10 del Acuerdo Constitutivo por el que se establece el Fondo Madad para Siria, contiene la misma disposición. No cabe duda de la existencia de una crisis en ese contexto; además, los proyectos financiados por el Fondo Madad también están cubiertos por la excepción humanitaria a la contratación pública.

Sin embargo, en el caso del Fondo Fiduciario para África, la Decisión C(2015) 7293 del artículo 3, de 20 de octubre de 2015, no justifica por qué se produciría una situación de crisis en los 26 países abarcados por el Fondo. Esto por sí solo ya es motivo suficiente para dudar de la compatibilidad de esta disposición con la excepción de emergencia.

Es concebible que haya una crisis en todo un país en particular, como el Sudán del Sur. Además, la presencia de una fuerza de la ONU en Malí podría ser motivo para argumentar que hay, o hubo en un momento dado, una situación de crisis en el norte de Malí. En tales situaciones, es concebible que la Comisión Europea pueda establecer que la situación es tan urgente que la contratación pública obstaculizaría una respuesta eficaz a la situación. Eso tendría que ser corroborado en los casos pertinentes.

Sin embargo, es descabellado afirmar que existe una crisis que hace imposible la adquisición en países estables como Ghana, Marruecos o Kenya. A continuación, abordaremos dos proyectos a largo plazo en Malí. Por consiguiente, la disposición de la Decisión C(2015) 7293 del artículo 3, de 20 de octubre de 2015, es incompatible con el derecho europeo por dos razones.

• En primer lugar, no se aduce ningún motivo que demuestre que existe una crisis en los 26 países africanos durante todo el período de vigencia del Fondo Fiduciario.
• En segundo lugar, el carácter general de la excepción hace que la disposición sea evidentemente demasiado amplia. Si bien es concebible que en el caso de proyectos particulares se pueda establecer que la situación es tan urgente que prevalece sobre los intereses atendidos con los procedimientos de contratación pública, la excepción general es desproporcionada.

Cinco proyectos

Para tener una idea de las cuestiones de contratación pública que están en juego en los fondos europeos de migración, hemos examinado cinco proyectos individuales.

1.   Registros civiles en Malí

Un proyecto relativo a registros civiles en Malí asciende a 25 millones de euros. El objetivo es dotar a Malí de un registro civil digitalizado que esté vinculado a una base de datos biométricos, a fin de asegurar la identidad de la población y ser accesible para otros usuarios gubernamentales. El proyecto se ejecuta mediante un contrato con Civipol (la empresa de consultoría y servicios del Ministerio del Interior francés), que firmó un subcontrato con la agencia de desarrollo belga Enabel. Trabajarán en colaboración con la Comunidad de Sant’Egidio (una comunidad cristiana de laicos). No hay pruebas de que esos contratos hayan sido objeto de contratación pública. Además, no hay indicios de que la adquisición de equipo y servicios de tecnología de la información en el proyecto haya sido objeto de adquisición. No hay razones para creer que la excepción de emergencia se aplique porque se trata de un proyecto a largo plazo. Una excepción que bien puede aplicarse se refiere a las autoridades públicas de Malí que participan en el proyecto. Ejercen un derecho exclusivo del que gozan en virtud de una ley. Por lo demás, según la información disponible, parece que la ejecución del proyecto no se ajustó a la ley europea de contratación pública.

2.   Anacardos en Malí

Un proyecto destinado a mejorar el sector del anacardo en Malí asciende a 14 millones de euros. Su objetivo es reducir las causas fundamentales de la emigración mediante el aumento de las oportunidades económicas y de empleo, así como de la seguridad alimentaria, a través de la mejora de la producción, la comercialización y el procesamiento del anacardo y sus productos. Se lleva a cabo mediante una gestión indirecta por parte de la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo (AECID). La AECID concluyó un subcontrato con el Ministerio de Desarrollo Rural de Malí. La AECID y el Ministerio firmaron acuerdos de asociación con otros socios, en particular con TRAGSA (una empresa pública española), ONG internacionales y sus socios locales, y otras instituciones públicas y privadas. Las adquisiciones para la subcontratación no se mencionan en el documento que hemos visto. El proyecto no está cubierto por la excepción de emergencia a la contratación pública, ya que se trata de un proyecto estándar de ayuda al desarrollo. Sin embargo, dado que la agencia española de desarrollo AECID está ejecutando el programa mediante gestión indirecta, probablemente pueda adjudicar contratos a TRAGSA sobre la base de la excepción de derecho exclusivo mencionada anteriormente. Además, el subcontrato con el Ministerio de Desarrollo Rural de Malí puede estar sujeto a la misma excepción debido al derecho exclusivo del que puede gozar el Ministerio en virtud de una ley maliense. Para otros contratos (los que se realizan con ONG internacionales y sus socios locales, organizaciones profesionales y otros socios) se aplica la ley normal de contratación pública. La información disponible no permite saber si se han seguido o no en este proyecto.

3.   Libia

Un proyecto de apoyo a la protección y a la ayuda humanitaria para la repatriación de migrantes vulnerables en Libia asciende a 20 millones de euros. Las actividades concretas son: equipar a los funcionarios del Servicio de Guardacostas y Seguridad Portuaria de Libia; mejorar la capacidad de gestión y el nivel de vida en los centros de detención de migrantes de Libia; la repatriación de los migrantes detenidos; la reunión, la presentación de informes y la difusión de datos sobre los migrantes en Libia. El proyecto se ejecutará mediante una gestión indirecta por parte de la OIM para un componente de 16,8 millones de euros, y mediante una gestión directa en forma de subvenciones a organizaciones de la sociedad civil para un fondo de protección de 3 millones de euros. Se argumenta que la OIM está bien situada para gestionar el proyecto, y para el componente de repatriación, se dice que es la única organización capaz de realizar este tipo de intervenciones en Libia en ese momento. Para las subvenciones que se concedan para el fondo de protección, la ficha de acción establece criterios.

El hecho de que la excepción de emergencia o humanitaria a la contratación pública se aplique para equipar a la Guardia Costera de Libia está entrelazado con la evaluación de estas actividades. Si uno está de acuerdo en que se trata de una actividad humanitaria, es por lo tanto urgente. Si uno está de acuerdo con la crítica sosteniendo que estas actividades constituyen un control fronterizo europeo externalizado que ayuda y asiste al trato inhumano por parte de la guardia costera libia y otros, no pueden beneficiarse de la excepción humanitaria a las adquisiciones; y las actividades tampoco pueden beneficiarse de la excepción de emergencia porque las actividades que no deberían emprenderse en absoluto tampoco tienen que emprenderse con urgencia.

Para las actividades de repatriación, si aceptamos la afirmación fáctica de que actualmente solo la OIM puede llevar a cabo este proyecto, entonces se aplica la excepción correspondiente. Además, la excepción de emergencia puede aplicarse porque las condiciones a las que están expuestos los migrantes en Libia son tan graves que es urgente sacar a la gente del país. En cuanto a las actividades de reunión de datos, parece muy difícil sostener que no se requiere ninguna adquisición pública, ya que no parece aplicable ninguna excepción. Un enfoque obvio parecería ser el de dividir el contrato y utilizar un procedimiento de contratación pública para las actividades de reunión de datos.

4.   Turquía: barcos de la Guardia Costera

Un cuarto proyecto tiene como objetivo aumentar la capacidad de la Guardia Costera turca para llevar a cabo operaciones de búsqueda y rescate y tiene un presupuesto de 20 millones de euros. Su principal componente ha sido la provisión de seisbarcos guardacostas construidos por el astillero de defensa de propiedad holandesa Damen Antalya, mientras que también se dieron otras formas de entrenamiento y apoyo. El proyecto se ha ejecutado mediante una gestión indirecta por parte de la OIM. Los documentos sobre este proyecto no invocan ninguna excepción a la ley de contratación pública, y tales excepciones tampoco parecen ser aplicables.

La OIM de Ankara nos ha informado que la OIM envió una propuesta con el proyecto y que fue elegida para ejecutarlo. La OIM declaró que ha aplicado sus procedimientos normales de adquisición y optó por el Damen Antalya porque hizo los barcos adecuados y su ubicación facilitó la cooperación con la Guardia Costera turca y la OIM en Ankara. Nuestra petición escrita de que se nos mostrara la licitación de los barcos se quedó sin respuesta. Por lo tanto, parece que se presumió que la ley de contratación pública era aplicable y se aplicó, pero esto no es transparente.

5.   Refugiados sirios

El proyecto «Mejorar las condiciones escolares, el acceso a las oportunidades económicas, la administración local, la cohesión social y la facilitación del diálogo para los refugiados, los desplazados internos y las comunidades de acogida», destinado al Iraq, el Líbano, Jordania y Turquía, asciende a 74,6 millones de euros, de los cuales en octubre de 2018 se habían desembolsado 49,7 millones de euros. El proyecto ha sido aprobado como parte de una ficha de acción multiproyecto con un presupuesto total de 128 millones de euros. El socio principal del proyecto es la GIZ (la agencia de desarrollo alemana), en asociación con Expertise France (la agencia pública francesa de cooperación internacional) y la AECID. El proyecto consiste en mejorar los servicios sociales básicos para los desplazados internos (en el Iraq), los refugiados y las poblaciones locales. Se hace hincapié en la educación, incluyendo la adquisición de autobuses escolares. Una característica importante es la asistencia conjunta a los refugiados y a las comunidades locales, y facilitar su integración mediante, entre otras cosas, centros comunitarios que ofrezcan capacitación, asesoramiento y orientación.

Evidentemente, este proyecto está exento de la contratación pública sobre la base de la excepción para las operaciones humanitarias en el ámbito de la acción exterior. No tenemos información sobre si se utilizaron de todos modos los procedimientos de contratación pública. Un contrato de suministro de autobuses escolares, o un contrato de servicios de capacitación, podría dar lugar a mejores resultados, así como a una mayor transparencia. En todas las situaciones, queda por ver si el valor de los contratos individuales requeriría la contratación pública.

Conclusión

Al examinar la compatibilidad de los gastos de los tres fondos con la ley de contratación pública, surge un cuadro mixto. La exención total de los gastos del Fondo Fiduciario de la Unión Europea para África de la legislación sobre contratación pública es incompatible con la legislación de la Unión Europea, tanto porque no se dan motivos para declarar una crisis en los 26 países africanos afectados, como porque para la mayoría de esos países esto es inverosímil. Por otra parte, los proyectos de ayuda humanitaria están exentos de la ley de contratación pública (como en el proyecto del Fondo Madad). Además, las excepciones más específicas para las empresas públicas, para los derechos exclusivos (los dos proyectos en Malí) y para las organizaciones con capacidades únicas (OIM en Libia) parecen aplicarse en algunos casos. Si se han realizado compras públicas, y en caso afirmativo cómo, no siempre es transparente.

Desde la perspectiva del derecho de migración, la dependencia superficial de la noción de emergencia encaja con una tendencia más general sobre el terreno a considerar inaplicables las reglas, normas y procedimientos ordinarios debido a una supuesta emergencia. Desde la perspectiva de la legislación sobre contratación pública, es notable que la legislación europea sobre contratación pública no esté bien integrada en la política de migración exterior. Esto lleva a una situación en la que el gasto de miles de millones de euros es vulnerable a las impugnaciones políticas, así como a las impugnaciones jurídicas de las partes cuyos intereses pueden haberse visto perjudicados por la no aplicación de los procedimientos de contratación pública.

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[Nota del Traductor Jurado]

Traducciones Juradas en Turquía, Siria, Libia y Malí

Las Traducciones Juradas, como parte integral de la seguridad jurídica inherente al derecho internacional público, son fundamentales dentro de las políticas migratorias de la Unión Europea. A pesar de no estar sujetas a una norma común, toda Traducción Jurada emitida en un país conforme a su procedimiento nacional, es aceptada y despliega todos sus efectos jurídicos en el resto de países. En el caso de países occidentales o europeos nunca hay problema, pero ¿qué ocurre más allá, en países como Turquía, Siria, Libia o Mali…?

En Turquía el idioma oficial es el Turco, hablado por la gran mayoría de la población, a pesar de que existen dialectos del kurdo, zaza y otros idiomas caucásicos. Hacer una Traducción Jurada Turco-Español en Turquía es complicado, ya que el traductor debe acudir a legalizar su firma ante notario y luego apostillar la legalización notarial ante la Subdelegación del Gobierno turco en Turquía. Por eso en la mayoría de ocasiones, las traducciones juradas de turco se hacen en España, donde existe un (un único) Traductor Jurado Oficial de Turco registrado ante el MAEC.

En Siria, Libia y Malí, el idioma predominante es el Árabe. A pesar de existir lenguas y dialectos locales, sobre todo en Mali, donde también se habla Francés, el Arabe es el idioma oficial de Siria y Libia. En este caso el problema es menor, ya que existen muchos Traductores Jurados de Árabe.